La Audiencia Nacional abre la puerta a la deducibilidad de las retribuciones abonadas a administradores que ejercen funciones directivas a pesar de no constar como cargo retribuido en los estatutos de la entidad
La Inspección de Hacienda, en base al artículo 10.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, ha mantenido durante años un criterio muy restrictivo negando la deducibilidad de las retribuciones abonadas a consejeros y administradores en los casos en los que la normativa mercantil no se cumpla de forma rigurosa.
EL artículo 207 de la Ley de Sociedades de Capital establece la gratuidad del cargo de administrador a menos que los estatutos de la entidad establezcan lo contrario. Por su parte, el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que no tendrán la consideración de deducibles los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Sobre la base de dichos antecedentes normativos, la Inspección de Hacienda ha venido negando la deducibilidad de las retribuciones satisfechas a los administradores en supuestos en los que tal retribución no estaba prevista en los estatutos sociales, y dicha denegación la ha fundado, bien en la pretendida naturaleza de liberalidad de tales retribuciones, o bien en su condición de gasto contrario al ordenamiento jurídico, o bien en razón de ambos argumentos, alternativa o cumulativamente.
Se trata de una cuestión que ha generado gran litigiosidad a lo largo de los años, teniendo su origen en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 (caso Mahou), en la que el Tribunal califica como liberalidades las retribuciones percibidas por administradores con cargos ejecutivos cuando en los estatutos de la sociedad este cargo se establece como gratuito.
Este criterio tiene su fundamento en la teoría del vínculo, desarrollada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1988 (caso Huarte), según la cual, si una persona ostenta el cargo de administrador y, a su vez, realiza funciones de alta dirección, la relación laboral es absorbida por la mercantil. Por lo tanto, para poder retribuir a un administrador por sus funciones, los estatutos de la sociedad deben recoger la remuneración del cargo de acuerdo a la normativa mercantil.
En el año 2010 se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se establece la presunción de gratuidad del cargo de administrador. Por otra parte, la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobada en el año 2015 recoge de forma explícita en su articulado la imposibilidad de calificar como liberalidades las retribuciones de administradores, lo que la doctrina interpreta como la posibilidad de considerarlas gasto deducible.
La reacción de la Agencia Tributaria no se hizo esperar. Pasó a considerar como gasto no deducible estas retribuciones en los casos en los que la Ley de Sociedades de Capital no fuera cumplida de forma minuciosa. Además de la mención en los estatutos a la retribución del cargo, se exigía que también constara el importe de la retribución exacto o al menos su método de cálculo, lo que se empezó a conocer como la doctrina del milímetro.
En Resoluciones de 17 de julio de 2019 y 8 de octubre de 2020, el Tribunal Económico Administrativo Central establece doctrina vinculante para los órganos de la Agencia Tributaria en el mismo sentido, al determinar que la normativa mercantil debía ser cumplida de forma estricta para considerar como gasto deducible las retribuciones abonadas a administradores que también ejercieran funciones de alta dirección.
Ahora, la Audiencia Nacional en Sentencia de 3 de octubre de 2022 (Recurso 541/2019), sostiene la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones de los administradores en los casos en los que, estableciéndose en los estatutos de la entidad la gratuidad del cargo, la Junta apruebe por mayoría cualificada la retribución.
De esta manera, la Audiencia Nacional rechaza el excesivo formalismo de la teoría del milímetro defendida por la Agencia Tributaria, afirmando que los socios fueron debidamente informados sobre las retribuciones a abonar en la celebración de la Junta. Así, la finalidad de la exigencia de la normativa mercantil de plasmar en los estatutos la retribución del cargo, que no es otra que proteger al accionariado de los abusos que puedan cometerse mediante las retribuciones a administradores, es íntegramente cumplida.
La Audiencia entiende que al haberse informado debidamente a los socios y no haberse impugnado el acuerdo adoptado en Junta por ninguno de estos, la posible ilegalidad queda subsanada y, por consiguiente, las retribuciones son consideradas como gasto deducible. Este debate sigue abierto y pendiente de clarificación por parte del Tribunal Supremo que durante el 2022 ha dictado diferentes Autos (ROJ: ATS 10114/2022, ROJ: ATS 10557/2022, ROJ: ATS11385/2022) en los que admite la existencia de interés casacional con el objetivo de dar solución al conflicto interpretativo generado.